Sytuacja gospodarcza kraju, po stwierdzeniu pandemii wirusa SARS-CoV-2, uległa radykalnej zmianie i pogłębia się każdego dnia od czasu zdiagnozowania pierwszego zakażenia koronawirusem.

Z prawnego punktu widzenia mamy do czynienia z sytuacją nadzwyczajną, która może być uznana za siłę wyższą. Bowiem chociaż siła wyższa nie została zdefiniowana w przepisach Kodeksu cywilnego, to jej definicja została ukształtowana w doktrynie i orzecznictwie.

Przy ocenie, czy mamy do czynienia z siłą wyższą dominuje koncepcja obiektywna, która wymaga aby zdarzenie charakteryzowało się cechami:

• 1. zewnętrznością,
• 2. niemożliwością jego przewidzenia,
• 3. niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.

Pandemia jest oczywiście tym zdarzeniem zewnętrznym, gdyż powstaje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jej nadzwyczajność i nagłość.

Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest postrzegana jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa.

Należy w sposób szczególny podkreślić, że analizy takiej nie mogą dokonywać jedynie przedsiębiorcy, ale również zamawiający, jako druga profesjonalna strona stosunku prawnego. To także więc, na tej drugiej stronie spoczywa ciężar dowodowy, że przy rozpisywaniu przetargów można było przewidzieć pandemię i wykonawca miał obowiązek uwzględnić takie ryzyko. Ale nawet i taka argumentacja nie powinna znaleźć akceptacji z uwagi na to, że aby wykonawca miał obowiązek wkalkulować takie ryzyko w cenę oferty, to zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, musiałby wcześniej być w sposób jednoznaczny poinformowany przez stronę zamawiającą o takim ryzyku.

Należy więc podkreślić, iż nawet jeśli umowa wprost nie przewiduje przesłanki ograniczania odpowiedzialności w postaci siły wyższej, to zgodnie z art. 471 kc, wykonawca może odpowiadać, ale na zasadzie winy. To oznacza, że nie powinien ponosić odpowiedzialności gdy obiektywnie niemożliwe było wykonanie zobowiązania umownego, gdy wystąpi okoliczność nadzwyczajna, która bezpośrednio uniemożliwia wykonanie danego obowiązku umownego.

Zatem, jeśli obiektywnie obie strony nie mają dowodów na możliwość przewidzenia i uniknięcia skutków pandemii, należy uznać, iż mamy do czynienia z przejawem siły wyższej, i to o skali dużo większej niż nawet niejedna powódź, huragan, pożary lasów.

Z uwagi na powyższe, obowiązkiem zamawiającego w ramach zasady współpracy przy osiągnięciu celu przetargu, jest wystąpienie z inicjatywą do wykonawcy w przedłożeniu narzędzi dla zminimalizowania skutków siły wyższej. Niestety, ze strony zamawiających takich działań nie ma. Dlatego też przedsiębiorcy powinni niezwłocznie wystąpić do zamawiających z żądaniem doregulowania umów w sprawie zamówienia publicznego oraz o wprowadzenie doraźnych narządzi pozwalających zminimalizować skutki odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia.

Należy dodać, że w podobnej sytuacji znaleźli się nie tylko wykonawcy, którzy już podpisali umowę, ale także tacy którzy oczekują na wybór oferty najkorzystniejszej albo są wezwani do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tak poszczególni zamawiający, ale też organy władzy publicznej powinni wydać zalecenia i rozwiązania na sytuację w jakiej znaleźli się wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne jak i już je realizujący. To obowiązkiem władzy publicznej jest również krzewienie dobrych praktyk.

Należy dodać, iż każdemu służy prawo do wystąpienia do sądu o zmianę treści stosunków umownych, gdy jak w tym wypadku wystąpi nadzwyczajna zmiana stosunków, tzw. klauzula rebus sic stantibus (art. 357¹ k.c.) oraz mająca zastosowanie do nieprzewidywalnej zmiany stosunków w zakresie umów o dzieło oraz umów o roboty budowlane klauzula waloryzacyjna (art. 632 § 2 k.c.). Oczywiście jest to rozwiązanie, którego można uniknąć jeśli Rząd wprowadzi nawet doraźne rozwiązania systemowe chroniące wykonawców inwestycji publicznych.

Dlatego też, z braku aktywności Rządu lub każdoczesnego zamawiającego, z ostrożności procesowej wykonawca powinien:

• 1) poinformować inwestora o wystąpieniu zdarzeń nadzwyczajnych
• 2) wskazać, jakie już teraz mają one skutki dla wykonania umowy,
• 3) wskazać jakie skutki mogą wystąpić w przyszłości.
• 4) gromadzić dowody, na okoliczność ewentualnego sporu sądowego.