Wykonawcy negatywnie oceniają aktualną praktykę zamawiających publicznych w zakresie zastrzegania i egzekwowania kar umownych.
„Blisko 80% respondentów wskazało, że na etapie kalkulowania ceny oferty bierze pod uwagę wysokość kar umownych przewidzianych przez zamawiającego wobec wykonawcy i katalog przyczyn, za które naliczane są kary”.
Wykonawca, kalkulując cenę oferty powinien szczegółowo przeanalizować katalog przyczyn stanowiących podstawę dla naliczenia kar umownych. Zwracam uwagę, że często przyczyny kar łączą się z kryteriami pozacenowymi. Zwracam również uwagę, że naliczenie kar może łączyć się w określonych sytuacjach z utratą zdolności przetargowej wykonawcy, co powinno na niego nałożyć obowiązek zapobiegania ich powstaniu i takie właśnie koszty wykonawca powinien uwzględnić w ofercie. Wykonawca powinien zatem zidentyfikować ryzyka i nimi zarządzać. Koszt ryzyk przypisanych wykonawcy z uwzględnieniem prawdopodobieństwa ich wystąpienia powinien znaleźć odzwierciedlenie w cenie oferty – komentuje Barbara Dzieciuchowicz, Prezes Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa.
Kancelaria JDP wraz z 5 wiodącymi izbami gospodarczymi zrzeszającymi firmy działające na rynku infrastruktury przygotowała raport „Kary umowne w inwestycjach infrastrukturalnych realizowanych w reżimie zamówień publicznych”. Raport został opracowany na podstawie ankiet przeprowadzonych wśród ponad 100 firm będących wykonawcami, dostawcami i usługodawcami realizującymi umowy dla zamawiających publicznych na rynku infrastruktury i budownictwa.
Celem powstałego raportu jest przede wszystkim zdefiniowanie kluczowych problemów związanych z zastrzeganiem, naliczaniem i dochodzeniem kar umownych, z którymi boryka się rynek wykonawców. Raport obejmuje sektor kolejowy, drogowy, energetyczny, gazowy oraz inwestycje przemysłowe– komentuje inicjator powstania raportu, prof. Przemysław Drapała, partner w kancelarii JDP.
Zebrane od wykonawców dane zostały poddane ocenie z uwzględnieniem także naszych doświadczeń wynikających z ponad 15 lat praktyki prowadzania spraw dotyczących obrony wykonawców przed karami umownymi naliczanymi przez zamawiających publicznych – dodaje prof. Przemysław Drapała.
Raport powstał w ścisłej współpracy z wiodącymi izbami gospodarczymi: Polskim Związkiem Pracodawców Budownictwa, Ogólnopolską Izbą Gospodarczą Drogownictwa, Izbą Gospodarczą Transportu Lądowego, Izbą Gospodarczą Gazownictwa oraz Izbą Gospodarczą Energetyki i Ochrony Środowiska.
„Prawie 50% respondentów wskazało na stosowane w praktyce umowy, w których zamawiający publiczni nie są zobowiązani do zapłaty żadnych kar umownych nawet w razie niewykonania podstawowych obowiązków kontraktowych lub odstąpienia od umowy z ich winy”.
Raport obejmuje m.in. zagadnienie wysokości i adekwatności stosowanych kar do możliwych naruszeń po stronie wykonawców, problem górnych limitów kar umownych oraz możliwych kumulacji kar wobec wykonawców, tematykę wpływu zastrzeganych kar na wysokość ofert wykonawców, a także praktyki zamawiających publicznych w zakresie zawierania ugód dotyczących naliczonych kar umownych.
W ocenie autorów raportu, wynikające z niego dane i wnioski pozwalają na sformułowanie propozycji działań naprawczych.
Zasadne jest stworzenie kodeksu dobrych praktyk w zakresie stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (z podziałem na branże i sektory). Wypracowanie takiego dokumentu powinno nastąpić w ramach dialogu między zamawiającymi a wykonawcami uwzględniającego godne ochrony interesy każdej ze stron oraz efektywność wykonywania zamówień publicznych – wskazuje prof. Przemysław Drapała.
